quarta-feira, 23 de fevereiro de 2011

Tribunal do Júri: Instituição falha.


Não é de hoje que olho torto para o tribunal do júri. A idéia de 7 pessoas leigas compondo um conselho de sentença para decidir a sentença de um suposto autor de crime doloso contra a vida me causava estranheza até mesmo antes de vivenciar o dia-dia jurídico. Agora, com um pouco mais de acompanhamento e conhecimento, isso me dá calafrios.

O Tribunal do Júri é coisa muito antiga. As origens deste tribunal remontam aos primórdios da civilização. Há historiadores que consideram que haveria embriões deste instituto entre os chineses, hindus e hebreus. A atual Constituição Federal, promulgada em 05 de outubro de 1988, recepcionou em definitivo a instituição do Tribunal do Júri nas denominadas cláusulas pétreas. Consagrando o Tribunal do Júri como uma instituição de garantia individual. Elencando-a em seu art. 5°, XXXVIII, que assim expõe, "in verbis”: É reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados:

a)a plenitude de defesa,
b)o sigilo das votações;
c)a soberania dos veredictos;
d)a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida;

Sobre o preceito constitucional do Júri escreveu Celso Ribeiro Bastos que: "o fato é que nele continua a ver-se prerrogativa democrática do cidadão, uma fórmula de distribuição da justiça feita pelos próprios integrantes do povo, voltada, portanto, muito mais à justiça do caso concreto do que à aplicação da mesma justiça a partir de normas jurídicas de grande abstração e generalidade". Sendo assim, constata-se que o Tribunal do Júri, como instituição jurídica aplicadora da sanção penal, encontra-se inserido em quase todas as ordenações legais do globo. Ressalvando-se, o caráter cultural das mesmas e, na sua forma aplicada, embora em seu núcleo principal esteja o julgamento popular de uma infração, seja cível (em países como os Estados Unidos, Canadá, o Júri, delibera não só em causas de natureza criminal como cíveis) ou criminal.

Não sou eu quem vai questionar de forma taxativa a legitimidade do júri em nosso ordenamento jurídico. Porém, tentarei explicar o ensejo de meus calafrios.

O Direito é tido como uma das ciências humanas mais complexas. As leis estão prontas, a cargo do poder legislativo, porém cabe aos operadores do direito (julgadores, promotores, juristas, advogados, doutrinadores) dar sua devida aplicação. Cada aplicação de uma lei decorre de uma interpretação desta. E, no direito, existem diversas interpretações possíveis para os mesmos dispositivos legais. Quantas pessoas não já viram ou acompanharam notícias de um julgamento de determinado tema no STF? Se nossas leis fossem de interpretação taxativa, não haveria discordância quanto a estas. Logo, seria impossível uma sessão do STF terminar empatada. Na votação do ficha limpa, por exemplo, quando discutiam um determinado dispositivo constitucional (Art. 16. A lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data de sua publicação, não se aplicando à eleição que ocorra até um ano da data de sua vigência) os ministros divergiram: 5 a favor e 5 contra; Percebe-se, então, a existência de dois entendimentos possíveis para apenas um artigo da constituição, apenas para exemplificar.

Pois bem. Como visto, o Direito não é tão simples quanto a leitura de uma lei. Isso posto, como explicar a competência de sete pessoas leigas, não dotadas de conhecimento jurídico, em interpretar os dispositivos do Direito Penal? Como sete pessoas leigas avaliarão os subjetivismos (que poderão transformar o dolo em uma culpa, por exemplo) de cada conduta penalmente relevante? Ora, existem celeumas que nem operadores do direito conseguem identificar.

Citando como exemplo, temos uma grande polêmica doutrinária: O dolo eventual x Culpa Consciente. Sem me alongar sobre os dois institutos, como uma pessoa estranha ao mundo jurídico irá compreender, entender e se posicionar quanto ao campo subjetivo que difere um instituto do outro? As conseqüências jurídicas para o réu indevidamente julgado por um conselho de sentença são enormes, e a principal delas é quanto à conseqüência jurídica do crime: A pena. Um homem que comete um homicídio por culpa consciente sendo punido como alguém que cometeu um homicídio por dolo eventual me dá dor nas artérias. E isto é perfeitamente possível de acontecer em um júri popular. Não por culpa dos jurados, que são leigos, mas por culpa desta instituição que vou morrer dizendo ser falha neste aspecto.

Eu já assisti a muitos julgamentos e senti pena de advogados muitas vezes. Não tem alternativa: Dependendo da tese apresentada, o advogado é obrigado a tomar boa parte do seu tempo dando uma “aula” para os jurados do que aquela tese a ser apresentada por ele significa. Isso prejudica a defesa técnica, pela falta de conhecimento jurídico daqueles que irão dar o veredicto de seu cliente, o que jamais aconteceria com um Juiz togado.

Citando mais um exemplo, ilustro o instituto da legítima defesa. Se indagado sobre o que é a legitima defesa, um leigo responderá: “É quando fulano mata beltrano para se defender”. Um Juiz de direito responderia da seguinte forma: “É quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem”. Esta diferença conceitual é fulminante na hora de evitar enganos. Afinal, não basta matar alguém. Essa conduta deverá ser eivada de moderação (principio da proporcionalidade) dos meios necessários para repelir injusta (não no sentido etimológico, e sim uma conduta típica e antijurídica) agressão, atual ou iminente (JAMAIS futura) a direito seu ou de outrem (legitima defesa de terceiros). Como visto, as peculiaridades do instituto da legítima defesa poderão levar à absolvição indevida de algum réu, quanto maior for o desconhecimento da lei dos jurados. Para complicar mais ainda, e se o advogado utilizar a tese de legítima defesa exculpante (causa supra legal de exclusão da culpabilidade baseada na inexigibilidade de conduta diversa)? Aí ferrou tudo. Como explicar isso para os jurados se até mesmo alguns operadores do direito desconhecem?

A falta de conhecimento jurídico dos jurados acaba tornando o Júri Popular um grande teatro. Desprivilegia a técnica face à performance teatral de Promotor e Advogado. Acaba, muitas vezes, por conseguir a vitória aquele que consegue emocionar, revoltar, gritar mais alto, enfim, induzir a cabeça daqueles leigos julgadores.
Pra piorar ainda mais a situação, existem outros dois fatores que fazem com que o júri popular cometa injustiças do ponto de vista jurídico: A proximidade com o Promotor de Justiça e seu status, bem como o clamor popular. Não sou eu quem digo, o cotidiano prova: Apesar de exercer uma função essencial à justiça (Art. 133, CF/88) assim como o Promotor de Justiça (Art. 127, CF/88), o advogado não goza do mesmo “status” do promotor de justiça, equiparado a Juiz pelo consuetudinarismo. Logo, não são poucas às vezes em que o jurado, sem conseguir entender o exposto pelo advogado em plenário, vota em favor do Promotor por acha este mais capacitado e sabedor do que está afirmando com tanta convicção. Até porque (como já escrito por mim aqui no blog) o promotor possui liberdade de entendimento, podendo ir a plenário requerer tanto uma condenação quanto uma absolvição. O advogado, por seu turno, sempre pedirá uma absolvição e só se não houver possibilidade alguma pedirá uma desqualificação ou desclassificação (que terá que explicar exaustivamente aos jurados, prejudicando sua explanação de motivos).

Já com relação ao clamor popular, este é mortal: A mídia condenou, o tribunal do júri condenará. E isto é muito perigoso! Afinal, o clamor popular poderá deixar passar tecnicidades determinantes à uma absolvição que só um operador do direito, estudando o processo, poderá perceber. E como passar isso para um jurado que até um dia antes estava assistindo televisão onde, antecipadamente, já havia uma campanha tendenciosa à uma condenação? O principio do in dúbio pro reo há muito está ultrapassado para a mídia. Na falta de provas cabais à uma condenação, condena-se para evitar uma falsa sensação de impunidade que será amplamente divulgada em todos os canais de comunicação causando uma catarse coletiva em quase todos os lugares do país. Até mesmo em programas policiais, é comum você ouvir “Fulano matou sicrana” quando na verdade “Fulano está sendo investigado por ter supostamente praticado homicídio contra sicrana”. Aí, meu vei, os comentários que fulano matou sicrana já se disseminam igual a fofoca em vizinhança. No outro dia, todos falam que fulano matou sicrana. Os jurados vão a júri assistir a um “teatro de performances” com a cabeça predisposta à idéia de que fulano matou sicrana. E se fulano não tiver matado? A percentagem de 97% de presunção não deveria ser o suficiente para cercear
o direito à liberdade de alguém.

Por esses e muitos outros motivos impossíveis de escrevê-los aqui, olho muito torto para um julgamento pelo júri popular (Nardoni, Bruno que irá a julgamento, etc..).
Soluções para isto? Bom, eu sou a favor da idéia de um Juiz de direito julgar um processo de crime doloso contra a vida monocraticamente, como acontece nos demais crimes. Porém, contra esta minha opinião estão as pessoas que tratam dos ditos crimes como sendo os de maior gravidade e que afetam a sociedade como um todo. Neste caso, para evitar uma decisão monocrática, por que não um colegiado de Três juízes? Ou se impossível isto, que os jurados fossem, no mínimo, bacharéis em direito, para que pudessem julgar uma infração penal cometida por uma pessoa analisando todos os detalhes e especificidades do direito penal, evitando, destarte, veredictos levianos, conseguidos através de performances magnânimas, e em desacordo com a realidade dos fatos.

Sou CONTRA o tribunal do júri.

quinta-feira, 10 de fevereiro de 2011

Dosimetria extraprocessual: Flagrante correto ou incorreto?


Esta semana li na internet o caso referente à ex-modelo Cristina Mortágua. Vazou na rede que a mesma teria injuriado, desacatado e resistido à Delegada Daniella Rebelo da 16ª DP, no RJ.

Esse caso chamou minha atenção por um motivo: Ela foi autuada em flagrante delito e encaminhada à carceragem da Polinter. Ora, por que chamou-me a atenção?

Bom. A prisão em flagrante delito é positivada nos artigos 301 ao 310 do CPP, encontrando, inclusive, guarida constitucional, nos termos do Art. 5º, LXI. Vale-se frisar, que a prisao em flagrante é a ÚNICA possibilidade de um Delegado de Polícia prender alguém (isso mesmo) sem precisar tentar obter uma ordem judicial de prisao preventiva ou temporária. Ou seja, Delegado nao prende ninguém, salvo flagrante delito, sem ordem de Juiz de Direito.

Com efeito, o Delegado de Polícia é responsável por instaurar inquérito policial (mediante portaria ou por auto de prisao em flagrante delito) e, ao seu término, remeter ao Ministério Público para o inicio ou não (porque dependerá do promotor de justiça) de uma ação penal. Feita esta singelíssima e superficial explicação, faço uma perugunta: Toda e qualquer infração penal poderá ser motivo de uma prisao em flagrante? A resposta é negativa. Infração penal se divide em duas espécies: Crime e contravenção. Contra contravenção (Lei 3688/41) jamais caberá prisao em flagante e sim um Termo Circunstanciado de Ocorrência (TCO). E quanto a crime? A resposta será "Depende".

Nosso congresso nacional decretou a lei 9099/95 referente aos Juizados especiais Cíveis e Criminais. Esta lei, além de instituir ambos, em seu Art. 60 fala que será de sua competência a conciliação, o julgamento e a execução das infrações penais de menor potencial ofensivo, respeitadas as regras de conexão e continência. Em seu artigo seguinte, o 61, ela diz que serão infrações penais e menor potencial ofensivo, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa.

O Termo Circunstanciado de Ocorrência (TCO) é um registro de um fato tipificado como infração de menor potencial ofensivo( como explicado acima). O referido registro deve conter a qualificação dos envolvidos e o relato do fato, quando lavrado por autoridade policial, nada mais é do que um boletim de ocorrência, com algumas informações adicionais, servindo de peça informativa, para o Juizado Especial Criminal processar e julgar a causa. Ou seja, concluído tal registro, o "autuado" em TCO deve ser liberado, incontinenti, da Delegacia.

Concluí-se, então, que caberá prisao em flagrante delito para CRIMES com pena maior que 02 anos de privação de liberdade.

Ok, vamos amoldar a situaçao ao caso da EX-modelo. Consta das notícias veiculadas na internet que a mesma teria sido autuada em flagrante pelos crimes de Desacato (Art. 331, CPB), injúria real (Art. 140, §2º, CPB) e resistência (Art. 329 do CPB).

Trata-se de crimes (todos eles) punidos com detenção e com a pena abstrata de cada um não superior a 02 anos.

Pois bem.

De cara, correu-me uma dúvida: O delegado de polícia tem competência para aplicar a regra do Artigo 69 do Código Penal e somar as penas em abstrato dos crimes por ele tipificados a ponto de que a soma destas exceda os 02 anos e por via de consequência autue a ex-modelo em flagrante?

Foi aí que li um artigo sobre "Dosimetria extraprocessual". Este afirma que "para evitar aparência de impunidade, principalmente na primeira fase da persecução criminal, vale a colação regras de aplicação de pena, ou seja, regras que a autoridade policial tem o dever-poder de fazer atuar, como a aplicação das causas de aumento de pena no auto de prisão em flagrante delito (extraprocessual)".

Me parece, desse jeito, que este tipo de aplicação por parte da Autoridade Policial faz do flagrante um "mero instrumento de cessação do instinto agressivo do autor e uma máscara para a sensação de impunidade". Até porque, de acordo com o Art. 310 do CPP, o Juiz deverá conceder liberdade provisória (como já concedeu) ao réu quando verificar, pelo auto de prisão em flagrante, a inocorrência de qualquer das hipóteses que autorizam a prisão preventiva (arts. 311 e 312). Até porque, em se tratando de crimes punidos com Detenção, o Artigo 313 do CPP é taxativo quando diz que "não caberá prisão preventiva nos crimes punidos com detenção, quando se apurar que o indiciado é vadio ou, havendo dúvida sobre a sua identidade, não fornecer ou não indicar elementos para esclarecê-la". O que nao me parece ser o caso dessa ex-modelo... .

Apesar disto, a aplicação da regra do concurso material de crimes por parte da Autoridade Policial para que, em tese, com a soma das penas em abstrato, coubesse o flagrante, foi acertada. Os crimes foram praticados de forma autônoma, nao aplicando-se o principio da consunçao em nenhum deles. Desta maneira, existe jurisprudência no sentido de que "Praticados dois delitos de menor potencial ofensivo em concurso material, se o somatório das penas máximas abstratas previstas para os tipos penais ultrapassar 2 (dois) anos, afastada estará a competência do juizado especial, devendo o feito ser instruído e julgado por juízo comum". Pelo fato (através do concurso material) tornar-se de competência da Justiça Comum, o Auto de Prisao em Flagrante mostrou-se acertado.

Formada minha opinião, resolvi expor esse caso interessante para as pouquíssimas pessoas que leem meu blog.

Delegado de Polícia (apesar da autoridade limitada, como exposto no início do texto) tem que saber muito Direito Penal!