domingo, 13 de março de 2011

Lei Maria da Penha para Homossexuais!!!????


Recentemente um caso chamou-me a atenção. Um Juiz de Direito do RS aplicou a Lei Maria da Penha para um casal de homossexuais.

“Com base na Lei Maria da Penha, o juiz Osmar de Aguiar Pacheco, de Rio Pardo (RS) concedeu uma medida protetiva a um homem que alega estar sendo ameaçado por seu ex-companheiro. A decisão proíbe que ele se aproxime a menos de 100m da vítima. As informações são do jornal Folha de S. Paulo.

Segundo Pacheco, embora a Lei Maria da Penha tenha como objetivo original a proteção das mulheres contra a violência doméstica, ela pode ser aplicada em casos envolvendo homens, porque "todo aquele em situação vulnerável, ou seja, enfraquecido, pode ser vitimado. Ao lado do Estado Democrático de Direito, há, e sempre existirá, parcela de indivíduos que busca impor, porque lhe interessa, a lei da barbárie, a lei do mais forte. E isso o Direito não pode permitir!".


Esta é a segunda grande controvérsia que esta lei gera em nosso ordenamento jurídico. Eis que, esta é objeto de grande discussão quanto à sua constitucionalidade. A decisão deste magistrado gera, sem dúvidas, um novo tempero às discussões doutrinárias.

Sem analisar o mérito de constitucionalidade ou inconstitucionalidade desta lei (muito além de meu conhecimento jurídico), resolvi tecer alguns comentários a respeito do entendimento deste Magistrado, com a máxima e indiscriminada vênia.
Um dos grandes pilares do nosso ordenamento jurídico, sobretudo em tempos de neoconstitucionalismo e mutação constitucional, é a hermenêutica jurídica. Consabido que muitas de nossas leis são polissêmicas, de modo que sua aplicação uniforme, a cabo de cada Juiz, causaria um verdadeiro caos. Neste cerne, cabe ao STF declarar a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de lei federal, bem como de sua aplicação a um caso concreto, como forma de proteger a constituição (Art. 102, I, “a”, CF/88).

Como decorrência do fenômeno denominado mutação constitucional, ligado ontologicamente à hermenêutica jurídica, este se constrói em um caso concreto através de uma série de métodos e princípios, dentre os quais destaco, para efeito de explanação de meu ponto de vista, os métodos históricos e teleológicos, bem como o principio hermenêutico da interpretação conforme a Constituição Federal.

Segundo Canotilho, em sua obra Direito constitucional e teoria da constituição, quando da interpretação de uma lei ou norma constitucional através de um método histórico, deve-se observar todo o projeto de lei, a sua justificativa, exposição de motivos, pareceres, discussões, condições culturais e psicológicas que resultaram na elaboração da norma. Com relação ao método teleológico, este busca focar na finalidade do poder legislativo, ou seja, o que ele de fato quis salvaguardar com àquela lei.

Temo que, através de suas disposições preliminares, o legislador da lei Maria da penha deixou bastante clara sua intenção, in verbis:

Art. 1o Esta Lei cria mecanismos para coibir e prevenir a violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos do § 8o do art. 226 da Constituição Federal, da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Violência contra a Mulher, da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher e de outros tratados internacionais ratificados pela República Federativa do Brasil; dispõe sobre a criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher; e estabelece medidas de assistência e proteção às mulheres em situação de violência doméstica e familiar.

Observa-se, claramente, que além da própria semântica utilizada pelo legislador (quando da utilização do termo mulher), este, teleologicamente falando, visou tão somente à proteção da mulher face à força e agressão do homem, fisicamente e naturalmente mais forte que esta (Este o maior questionamento da inconstitucionalidade desta lei, afinal, trata-se de uma aparente antinomia com o principio da igualdade). Para esta lei, o Código Penal (responsável pela punição aos crimes e contravenções) mostrou-se insuficiente para a punição de homens agressores de mulheres.

A aplicação desta lei a um casal homossexual (homem com homem), para mim, mostrou-se discrepante quanto ao sentido histórico e teleológico da norma, desprezando-se tanto sua intenção quanto às próprias condições físicas e psicológicas do homem.

A hermenêutica jurídica, como forma de alicerçar seus métodos e regular suas aplicações, elabora uma série de princípios que deverão ser respeitados pelos intérpretes finais. Dentre eles, destaco o principio da interpretação conforme à constituição. Este principio subdivide-se em algumas dimensões, entre as quais, enfatizo a Exclusão da interpretação contra legem e a proibição do intérprete atuar como um legislador positivo.

A exclusão da interpretação contra legem proíbe o magistrado de contrariar o texto literal e o sentido da norma para obter sua concordância com a constituição (Como explicado acima quanto à finalidade da lei, bem como a contrariedade à própria semântica específica). Por último, entendo que, neste caso, o Culto Magistrado atuou como um legislador positivo (proibido pela hermenêutica). São cabais as palavras de Canotilho sobre este ponto específico:

“Não se aceita a interpretação conforme a constituição quando, pelo processo hermenêutico, se obtiver uma regra nova e distinta daquela objetivada pelo legislador e com ela contraditória, em seu sentido literal ou objetivo. Deve-se, portanto, afastar qualquer interpretação em contradição com os objetivos pretendidos pelo legislador.”

Apesar de louvável a atitude do Magistrado em, utilizando-se de analogia, salvaguardar e procurar ser equitativo com a aplicação desta lei a um caso concreto (método hermenêutico-concretizador), entendo, sutilmente, não ser possível esta aplicação, pelo fato desta ferir princípios basilares hermenêuticos cada vez mais fundamentais em tempos vitais para o fenômeno da mutação constitucional.

2 comentários:

  1. Pois é Alexandre, a hermenêutica não é uma ciência exata, por isso permite que se produzam "interpretações" divergentes sobre uma mesma matéria. Por isso se coaduna tão bem com o direito, mantendo uma difícil equilíbrio entre forma e conteúdo legal, entre subjetividade e objetividade jurídica.
    Não se pode exigir que o intérprete tenha uma interpretação "correta", porque não sabemos se ela existe (sobre o assunto leia o livro de Ronald Dworkin - Uma questão de princípio).
    Seus argumnetos são muitos bons, você tem ideias coerentes e objetivas, porém, não se deixe enganar pelas obviedades do direito (desconfie do óbvio, sempre).
    E como normalmente as regras técnicas de interpretação não são dissociadas, como em geral os juristas buscam efetivar o sentido histórico, lógico e social das normas, não se pode deixar de considerar dos limites criativos dos juízes (veja a obra juizes legisladores de Mauro Capelletti).
    Em resumo, basta considerar a aplicabilidade da lei civil, que trata "objetivamente" da união estável entre homem e mulher, seguindo a mesma literalidade constitucional e, no entanto, hoje já se reconhece a existência no plano jurídico e a plena legalidade da união estável entre dois homens ou entre duas mulheres, provando que a semântica e a semiótica aplicadas ao direito não produzem efeitos lógico-formais, nem maiores margens de previsibilidade senão a de que haverá uma decisão.
    Meu entendimento pessoal é finalmente o de que inexistiu decisão a contrario legem, mas sem dúvida pode-se defender que esta se configura uma decisão praeter legem, fundamentada na técnica de interpretação sociológica (dentre as outras). Logo, penso que apesar de polêmica, não se trata de decisão incorreta ou sem "lógica", apenas houve uma escolha no fudamento legal menos usual, o que obviamente gera toda uma abertura crítica da mesma.

    Bom texto.

    Grande abraço.

    Suenya.

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    1. Acompanho o entendimento da Dra., inclusive para acrescentar que o Magistrado em questão não fez nada de mais senão apenas interpretar a Lei Maria da Penha segundo o princípio da supremacia da constituição fazendo incidir a norma sobre uma situação que, teleológicamente, a Lei quis proteger. A Lei Maria da Penha serve para aplicar normas protetivas a toda e qualquer pessoa que sofra violência doméstica, e não só ao gênero feminino. Aqui o Magistrado amplia a proteção dos direitos e garantias fundamentais à luz da dignidade da pessoa humana. Trata-se de interpretação constitucional e não alteração legal, lembrando que este Magistrado pode sim fazer controle difuso de constitucionalidade e afastar o termo "mulher" do art. 5º da Lei Maria da Penha com efeito inter partes. Por fim, nesse caso, também entendo que não há colisão entre princípios para a aplicação da teoria da ponderação, o que há, na verdade, é a simples interpretação conforme em sede de controle in concreto onde o Magistrado dá efeitos alargados considerando salvaguardar o direito à dignidade de toda pessoa violada em seu próprio lar.

      Minha visão sobre a excelente conduta do Magistrado.

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