terça-feira, 13 de agosto de 2013

Questão comentada - Teoria do Delito

(MPE-PR - 2012 - MPE-PR - Promotor de Justiça) Sobre a culpabilidade, assinale a alternativa correta:

    a) O legislador penal brasileiro adotou o critério biológico para aferição da idade penal e o critério psicológico para aferição da sanidade mental;

    b) O erro de proibição direto, incidente sobre a existência, a validade ou o significado da lei penal, possui tratamento jurídico diverso do erro de proibição indireto, incidente sobre os limites jurídicos de uma causa de justificação legal ou sobre a existência de uma causa de justificação inexistente;

    c) B realiza ação típica de dano qualificado (CP, art. 163, § único, inciso III), supondo situação de fato que, se existente, caracterizaria o estado de necessidade: de acordo com a teoria da culpabilidade adotada pelo Código Penal, a ação de B, nesta hipótese, não resulta em qualquer responsabilidade penal, seja o erro evitável ou inevitável;

    d) O cidadão comum que, ao realizar prisão em flagrante delito, acredita que está autorizado legalmente a praticar lesões corporais no preso, encontra-se em situação de erro de proibição direto, incidente sobre a existência da lei penal;

    e) A coação moral, se irresistível, constitui causa legal de exclusão da culpabilidade do coagido, e se resistível, constitui causa especial de diminuição de pena.

Comentários:

Impende ressaltar que a questão exige uma boa dose de conhecimento quanto à Teoria Geral do Delito. Vamos aos comentários das assertivas:

A letra A está ERRADA. Insta frisar que a INIMPUTABILIDADE exclui a IMPUTABILIDADE e, como conseqüência, exclui a própria culpabilidade, haja vista que os três elementos da mesma (potencial consciência da ilicitude, imputabilidade e exigibilidade de conduta diversa) são CUMULATIVOS. Excluindo qualquer um deles, a própria culpabilidade cai por terra.

Assim, temos que para que se fale em INIMPUTABILIDADE, dois são os sistemas adotados pelo nossa Lei substantiva penal: O critério biopsicológico (Art. 26, CP) e o biológico (Art. 27, CP).

Para a menoridade penal, o critério adotado é o estritamente BIOLÓGICO. Dispensa-se qualquer análise psicológica da mente do menor. Tão somente sua idade gera uma presunção Juris et de jure, ou seja, absoluta de inimputabilidade.

Agora, com relação à sanidade mental, o critério adotado NÃO é o psicológico (o qual não encontra guarida em nosso ordenamento jurídico) e sim o BIOPSICOLÓGICO, consoante o artigo 26 do Código Penal.

A letra B está ERRADA. Tanto o erro de proibição DIRETO (Art. 21, CP) quanto o erro de proibição INDIRETO (aquele que se perfaz quando o agente atua com erro sobre a existência ou limites de uma justificante penal) possuem o mesmo tratamento jurídico. Ambos são causas excludentes de culpabilidade (pela ausência de potencial consciência da ilicitude) se ESCUSÁVEIS, ou minorantes, se INESCUSÁVEIS.

A letra C está CORRETA. A assertiva diz, claramente, que o sujeito ativo agiu supondo situação de fato que, se existente, caracterizaria o estado de necessidade (uma justificante penal). Assim, de acordo com a teoria da culpabilidade adotada pelo nosso Código Penal (Teoria limitada, consoante o item 19 da exposição de motivos do CP), este tipo de erro configura uma espécie de ERRO DE TIPO PERMISSIVO ou ERRO DE TIPO ESSENCIAL INDIRETO ou CULPA IMPRÓPRIA (Art. 20, § 1º, CP). Assim, a conseqüência jurídica é a mesma do erro de tipo propriamente dito; Se escusável, exclui-se dolo e culpa; Se inescusável, exclui-se o dolo e permite a Culpa, se for prevista em Lei a possibilidade de punição do delito na sua forma culposa.

Destarte, a questão fala no crime de DANO (Art. 163,    CP). Ocorre que este delito NÃO admite a modalidade culposa. Assim, seja o erro evitável ou inevitável não será possível punição!

Cuidado: Quando se fala em que não admite a modalidade culposa, significa dizer que o seu cometimento culposo NÃO interessa ao Direito Penal, pois não foi previsto em Lei. Não significa dizer que não se possa danificar o bem de alguém culposamente, mas, nesta situação, outros ramos do direito (notadamente o Direito Civil) irão atuar.

A letra D está ERRADA. Bom, consabido que a prisão em flagrante constitui dever das autoridades públicas e faculdade dos particulares.

Se uma autoridade pública prende alguém em flagrante, ela está praticando um fato típico, todavia não ilícito por atuar em estrito cumprimento do dever legal (Art. 23, III, CP).

Se um particular prende alguém em flagrante, ele está praticando um fato típico, contudo não ilícito por atuar em um exercício regular de um direito (Art. 23, III, CP).

Bom, temos, portanto que se o agente atua com consciência de que pode realizar a prisão em flagrante delito, mas supõe poder causar lesões corporais no preso, ele age em ERRO DE PERMISSÃO ou ERRO DE PROIBIÇÃO INDIRETO, não em situação de erro de proibição direto, pois, in casu, não houve erro sobre a ilicitude do fato, e sim erro sobre os limites de uma causa de justificação.

A letra E está ERRADA, pois a coação moral, se irresistível, realmente constitui causa legal de exclusão da culpabilidade do coagido, como causa de inexigibilidade de conduta diversa. Entretanto, se a coação for RESISTÍVEL, não há que se falar em causa especial de diminuição de pena, mas sim em circunstância ATENUANTE, conforme dispõe o artigo 65, III, “c” do Código Penal.

quinta-feira, 8 de agosto de 2013

Questão PUNK ROCK HARDCORE sobre a Teoria do Erro

(CESPE - 2013 - TJMA - Juiz de Direito) A respeito do erro em matéria penal, assinale a opção correta:

a) Erro de pessoa e aberratio ictus são espécies de erro na execução do crime, não tendo nenhuma relação com a representação que o agente faz da realidade.

b) Consoante a teoria estrita da culpabilidade, o erro penalmente relevante referido a uma causa de exclusão da ilicitude pode, ou não, configurar erro de permissão, ou seja, erro de proibição indireto.

c) De acordo com a teoria limitada da culpabilidade, o erro de tipo permissivo é inconfundível com a hipótese descrita expressamente no Código Penal brasileiro como descriminante putativa.

d) Segundo a teoria extremada do dolo, o erro inevitável, seja em relação aos elementos do tipo, seja em relação à consciência da ilicitude, sempre exclui o dolo e, em consequência, também a culpabilidade.

COMENTÁRIOS:

Desde logo é necessário dizer que a Questão em tela é de alto nível, muito bem elaborada e que exige muito estudo dos candidatos (já o "chute certeiro", claro, dispensa comentários - risos).

A questão exige tanto estudo dos candidatos que ela contempla, inclusive, as teorias extrema e limitada do dolo, que são legal e doutrinariamente consideradas "peças de museu", haja vista que há muito tais teorias foram superadas pelas denominadas "teorias da culpabilidade no estudo do erro nas causas de justificação (descriminantes putativas)".

Passemos a um breve resumo das teorias do dolo e da culpabilidade:

A) Teoria Estrita, Extrema ou Extremada do Dolo: O dolo é normativo (consciência das elementares do tipo penal + vontade de realizar a conduta e de produzir o resultado + consciência ATUAL da ilicitude) e reside na culpabilidade. Assim sendo, seja quando o agente incorre em erro quanto à existência de uma elementar do tipo penal, seja quando ele atua sem ter a ATUAL consciência da ilicitude, o dolo é excluído. Uma vez excluído, a culpabilidade é excluída. Desse modo, para a teoria em comento, todo erro quanto a uma causa de justificação (quanto aos pressupostos fáticos; ou quanto à existência ou limites da causa de justificação) exclui a culpabilidade ao argumento da inexistência do dolo normativo.

B) Teoria Limitada do Dolo: O dolo é normativo (consciência das elementares do tipo penal + vontade de realizar a conduta e de produzir o resultado + consciência POTENCIAL da ilicitude) e reside na culpabilidade. Assim sendo, seja quando o agente incorre em erro quanto à existência de uma elementar do tipo penal, seja quando ele atua sem ter a POTENCIAL consciência da ilicitude, o dolo é excluído. Uma vez excluído, a culpabilidade é excluída. Desse modo, para a teoria em comento, todo erro quanto a uma causa de justificação (quanto aos pressupostos fáticos; ou quanto à existência ou limites da causa de justificação) exclui a culpabilidade ao argumento da inexistência do dolo normativo.

A distinção entre as teorias do dolo no tratamento das causas de justificação diz respeito unicamente a que na teoria extremada o dolo normativo exige consciência ATUAL da ilicitude; na teoria limitada o dolo, que também é normativo, requer apenas que a consciência da ilicitude seja meramente POTENCIAL. Seja como for, as teorias do dolo foram superadas pela teoria finalista da ação, de Hans Welzel, pela qual o dolo foi removido da culpabilidade à conduta (e esta integra o tipo penal incriminador), e o elemento normativo do dolo foi deste removido e inserido na culpabilidade sob a denominação de "consciência potencial da ilicitude". A culpabilidade, enfim, passou a ser totalmente normativa (sem qualquer elemento psicológico, portanto), com os seguintes elementos: imputabilidade; consciência potencial da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa. No tratamento da natureza do erro quanto às causas de justificação (descriminantes putativas) surgiram, então, as chamadas "teorias da culpabilidade", para as quais o agente sempre age com dolo quando opera naquele erro (não se fala, assim, em exclusão do dolo).

C) Teoria Estrita, Extrema ou Extremada da Culpabilidade: É minoritária na doutrina e NÃO foi adotada pelo nosso Código Penal. Ela proclama que todo e quanto erro quanto a uma causa de justificação (seja o erro quanto à existência dos pressupostos fáticos da justificante, seja o erro quanto à existência ou limites da justificante) é SEMPRE ERRO DE PROIBIÇÃO INDIRETO.

D) Teoria Limitada da Culpabilidade: É majoritária na doutrina e FOI adotada pelo nosso Código Penal (vide item 19 da Exposição de Motivos do Código Penal), de sorte que tal teoria é que deve nortear os candidatos na resolução de questões de concursos públicos sobre erro nas causas de justificação. Com relação à pergunta: "o erro quanto a uma causa de justificação (descriminante putativa) é erro de proibição indireto ou erro de tipo permissivo?". A teoria extremada da culpabilidade responderia sem hesitação: "é SEMPRE erro de proibição indireto (art. 21 do CP)!". Já a teoria limitada da culpabilidade responde com um singelo "DEPENDE do caso concreto". Para esta teoria, o erro quanto a uma causa de justificação pode ser "erro de proibição indireto" (art. 21 do CP), caso o erro recaia sobre a existência ou os limites de uma justificante; ou, na linguagem de Jescheck e Gallas, a descriminante putativa ocorre por "erro de tipo permissivo" (também denominado "erro de permissão") (art. 20, § 1º, do CP), na eventualidade de o erro do agente incidir sobre os pressupostos fáticos de uma justificante.

Observe-se, logo, que enquanto a teoria limitada da culpabilidade oferece "opções" quanto à natureza do erro na causa de justificação (descriminante putativa), podendo ser erro de tipo permissivo (art. 20, § 1º, do CP) ou erro de proibição indireto (art. 21 do CP), a teoria extrema diz que este erro é sempre o mesmo: erro de proibição indireto.

Passemos doravante à análise das alternativas da Questão Comentada...

A) A letra A está INCORRETA. Erro sobre a pessoa ("error in persona"), art. 20, § 3º, do CP, e "aberratio ictus" (erro na execução), art. 73 do CP, são espécies do gênero ERRO DE TIPO ACIDENTAL. A questão equivoca-se ao equiparar o erro sobre a pessoa com o erro sobre a execução, posto que são espécies de erro (do gênero acidental) distintas.
No erro sobre a pessoa existe ERRO DE REPRESENTAÇÃO DA VÍTIMA. Numa linguagem simples, o agente "confunde" o alvo. Ex: Quer matar seu tio, mas acaba matando seu pai, por confundi-lo com seu tio.
Já na "aberratio ictus" existe ERRO DE EXECUÇÃO, é dizer, há uma execução defeituosa, daí porque o alvo atingido é diverso. Ex: Quer matar seu tio, mas como o agente tem uma péssima pontaria, atinge e mata apenas seu pai, que se encontrava a alguns metros do tio.
Como complemento, insta salientar que, embora sejam modalidades de erros distintas, a consequência jurídica é a mesma entre os arts. 20, § 3º, e 73 do CP: o agente responde pelo crime doloso; todavia, de acordo com as características da vítima virtual (almejada, visada), não da vítima real (efetivamente atingida). Assim, nos exemplos retro citados, o agente responde por homicídio sem a incidência da agravante (crime praticado contra ascendente - art. 61, II, e, do CP).

A letra B está INCORRETA. Para a teoria estrita ou extremada da culpabilidade, qualquer erro sobre uma descriminante (pressupostos fáticos, existência ou limites) é tido como erro de proibição indireto (art. 21 do CP), a ter repercussões no campo da culpabilidade. Para a assertiva ser correta, ela teria que tratar da teoria limitada da culpabilidade, pois, para esta, se o erro for sobre pressupostos fáticos, estaremos diante de erro de tipo permissivo (art. 20, § 1º, do CP). Se o erro for sobre limites ou existência da descriminante, estaremos diante de erro de proibição. Outra falha da alternativa: da forma como está redigida, o erro de tipo permissivo e o erro de proibição indireto seriam a mesma coisa, o que não é verdade.

C) A alternativa C também está INCORRETA. Ela diz que o erro de tipo permissivo não é aquele erro estampado no art. 20, § 1º, do CP. Ora, esse dispositivo versa exatamente sobre o erro de tipo permissivo. Muito evidente o erro da alternativa.

D) A alternativa D, finalmente, é a CORRETA. Com efeito, segundo exposto acima, na teoria extrema(da) do dolo o erro que recai sobre o aspecto psicológico cognoscitivo do dolo (consciência das elementares do tipo penal incriminador) ou sobre a consciência atual da ilicitude exclui o dolo e, por conseguinte, exclui a culpabilidade (na acepção que a doutrina tinha antes da teoria finalista da ação).